La negoziazione assistita è un istituto che mira alla risoluzione stragiudiziale di una lite, relativa a diritti disponibili, mediante la sottoscrizione tra le parti di una convenzione di negoziazione, l’assunzione cioè di un impegno a cooperare, in buona fede e lealtà e con l’assistenza dei rispettivi Avvocati, affinchè la controversia si risolva in modo amichevole.

La negoziazione assistita, dunque, non implica la partecipazione di un soggetto terzo facilitatore, ma mira ad una collaborazione tra le stesse parti, assistite dai rispettivi legali.

La negoziazione é:

– obbligatoria: per le controversie aventi per oggetto una domanda di pagamento, a qualsiasi titolo, di somme non eccedenti € 50.000 (salvo che la domanda di pagamento riguardi una delle ipotesi di mediazione obbligatoria o sia relativa a contratti conclusi fra consumatore e professionisti) e per le controversie in materia di risarcimento del danno da circolazione di veicoli e natanti;

– facoltativa: in tutte le parte ipotesi;

– non possibile: nelle liti vertenti su diritti c.d. indisponibili, sottratti cioè alla disponibilità delle parti (ad. es. diritto al nome, diritto all’identità, diritti politici, diritto agli alimenti, ecc.), nelle liti dove è obbligatorio l’intervento del pubblico ministero, nelle liti in materia di lavoro.

Nei casi di obbligatorietà, il preventivo esperimento della procedura di mediazione è condizione necessaria per poter intraprendere o proseguire il giudizio.

L’obbligo, però, non riguarda il raggiungimento dell’accordo, ma solo l’invito a negoziare, per cui esso può ritenersi assolto:

– se all’invito non segue l’adesione dell’altra parte entro trenta giorni;

– se all’invito segue, entro trenta giorni, il rifiuto espresso di negoziare;

– se, sottoscritta la convenzione, decorre inutilmente il termine ivi contemplato per il raggiungimento dell’accordo.

Il legislatore ha precisato che è escluso l’obbligo della negoziazione assistita in tutte quelle ipotesi per le quali è prevista la mediazione obbligatoria.

Analogamente, restano ferme le disposizioni che prevedono speciali procedimenti obbligatori di conciliazione, quali ad esempio quelli previsti per le controversie in materia di telefonia e telecomunicazioni, contratti di sub-fornitura e diritti d’autore.

In tali casi la negoziazione resta solo facoltativa; le parti potranno accedervi volontariamente e solo nel momento in cui non si addivenisse ad un accordo e, dunque, fosse necessario adire il giudice, dovranno esperire il tentativo di mediazione.

Non c’è dubbio che i due principali strumenti di risoluzione extragiudiziale delle controversie siano proprio quelli di più recente introduzione nel sistema: la mediazione e la negoziazione assistita.

La mediazione è definita, dall’art. 1 della legge istitutiva, come “l’attività, comunque denominata, svolta da un terzo imparziale e finalizzata ad assistere due o più soggetti nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia, anche con formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa”.

L’istituto si caratterizza dunque (rispetto alla negoziazione assistita) per la partecipazione di un soggetto “terzo” (l’organismo di mediazione, ente iscritto in un apposito registro tenuto dal Ministero della Giustizia), facilitatore nella risoluzione della lite.

Instaurato il procedimento di mediazione con istanza all’organismo, questi fissa un incontro preliminare con le parti, allo scopo di verificare l’effettiva possibilità di un accordo; laddove l’intesa appare impossibile, si redige verbale negativo, aprendo così la strada all’azione giudiziaria (in questo caso nessun compenso è dovuto all’organismo di mediazione).

Il procedimento di mediazione ha una durata massima stabilita dalla legge di tre mesi, trascorsi i quali il processo può iniziare o proseguire.

La mediazione è:

– obbligatoria: in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento dei danni derivanti da responsabilità medica o da diffamazione a mezzo stampa o altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari o finanziari;

– obbligatoria: indipendentemente dalla materia su cui si verte, quando il giudice ritiene che la mediazione sia una possibile soluzione per la controversia ed intima, così, alle parti di intraprendere tale percorso;

– facoltativa (volontaria): per tutte le altre liti, purchè vertenti su diritti disponibili;

– non possibile: nelle liti vertenti su diritti c.d. indisponibili, sottratti cioè alla disponibilità delle parti (ad. es. diritto al nome, diritto all’identità, diritti politici, diritto agli alimenti, ecc.), o nelle liti dove è obbligatorio l’intervento del pubblico ministero.

Nei casi di obbligatorietà, il preventivo esperimento della procedura di mediazione è condizione necessaria per poter intraprendere o proseguire il giudizio.

La conciliazione è un istituto che mira alla composizione amichevole della lite mediante il raggiungimento di un accordo tra le parti.

È ovvio che debba trattarsi di una controversia avente ad oggetto dei diritti di cui le parti possono liberamente disporre.

Essa può essere tentata al di fuori e prima del giudizio, proprio allo scopo di evitarlo:

– art. 322 c.p.c.: le parti possono presentare istanza al Giudice di Pace finalizzata ad una “conciliazione in sede non contenziosa”.

Il Giudice le convocherà e, se la conciliazione riesce, ne redige verbale, che avrà valore di titolo esecutivo (se si tratta di materia di competenza del Giudice di Pace) o comunque di una scrittura privata di carattere ricognitivo (negli altri casi).

Se la conciliazione non dovesse riuscire, le parti potranno comunque intraprendere un ordinario giudizio.

– art. 410 c.p.c.: in materia di lavoro le parti hanno la facoltà di rivolgersi preventivamente ad una “commissione di conciliazione” al fine di evitare il giudizio.

Tale tentativo di conciliazione, obbligatorio fino a pochi anni fa, ora è divenuto meramente facoltativo (legge n. 183/2010).

– vedi “negoziazione assistita”.

– vedi “mediazione” obbligatoria o facoltativa.

Oppure potrà essere tentata nell’ambito del giudizio già iniziato: nel giudizio dinanzi al Giudice di Pace (art. 320 c.p.c.), dinanzi al Tribunale (art. 185 bis, art. 420, art. 652 c.p.c. o in materia di separazione coniugi e divorzio) o dinanzi alla Corte di Appello (art. 350 c.p.c.) il Giudice pone comunque in essere un tentativo di conciliare le parti, così da evitare di giungere alla decisione con l’emissione della sentenza e concludere il giudizio prima del tempo.

L’arbitrato è un istituto che consente alle parti di ottenere una pronuncia da un’autorità privata, quindi diversa dal giudice dello Stato. È ovvio, però, che ciò è preventivamente consentito dall’ordinamento giuridico, che conferisce alla decisione privata il carattere di “sentenza”.

Per poter esperire l’arbitrato è necessario che le parti interessate si accordino perché ciò avvenga, stipulando un apposito contratto, un’apposita convenzione, definita “compromesso” (quando essa è stipulata per dirimere una lite già insorta) o “clausola compromissoria” (quando, inserita in un contratto, essa è destinata a dirimere una eventuale controversia, non ancora insorta tra le parti, che dovesse sorgere nel corso del rapporto contrattuale), con cui esse decidono di investire un terzo, un arbitro o un collegio arbitrale, che ponga fine alla controversia.

L’arbitrato può essere “rituale” o “irrituale”: con l’arbitrato rituale le parti chiedono al terzo di adottare una decisione (definita “lodo”) che abbia il valore di sentenza, di giudicato, di titolo esecutivo; con l’arbitrato irrituale viene invece richiesto al terzo l’adozione di un documento di minore forza, che abbia cioè, tra le parti, lo stesso valore che avrebbe un contratto.

L’arbitro designato dalle parti ha diritto al rimborso delle spese ed all’onorario per l’opera prestata, salvo che vi abbia rinunciato al momento dell’accettazione o con atto successivo.

Gli arbitri sono soggetti a ricusazione per gli stessi motivi previsti per la ricusazione dei giudici ordinari.

La struttura del procedimento arbitrale è, sostanzialmente, la stessa che quella del processo ordinario.

Gli arbitri decidono la controversia secondo diritto, a meno che le parti li abbiano autorizzati a pronunciarsi secondo equità; la loro decisione ha gli stessi effetti della sentenza pronunciata dall’autorità giudiziaria.

Il lodo viene depositato, a cura della parte che vi ha interesse, presso il Tribunale che, accertatane la regolarità formale, lo rende esecutivo con decreto. Da questo momento il lodo assume il carattere di titolo esecutivo, può essere trascritto ed è idoneo ad essere titolo per l’iscrizione di ipoteca.

“La Giustizia in Italia è troppo lenta”, “i Tribunali italiani sono ingolfati da montagne di fascicoli”, “l’inefficienza del sistema Giustizia italiano scoraggia gli investitori stranieri”, sono tutte affermazioni assolutamente condivisibili.

La lentezza del processo è in sé ingiustizia. Vedersi riconoscere un proprio diritto dopo 6/8 anni dalla richiesta può essere tardi, specie laddove si verta in materia di crediti; un imprenditore commerciale rischia di soccombere, travolto dalle esigenze di mercato, ancor prima di sentir dichiarare fondata la sua pretesa nei confronti del suo debitore.

Preso atto delle difficoltà connesse ad un massiccio potenziamento della macchina della Giustizia attraverso l’ampliamento degli organici della Magistratura e delle figure professionali ausiliarie, evidentemente incompatibile con le esigenze di risparmio della spesa pubblica, la politica legislativa degli ultimi anni, prendendo anche spunto da ordinamenti di altri Stati, ha privilegiato la via della degiurisdizionalizzazione delle controversie, accompagnandola peraltro a disposizioni di natura fiscale premianti per chi ne fa uso e, per converso, penalizzanti per chi sceglie invece di rivolgersi al giudice.

L’introduzione di strumenti di tipo “deflattivo”, che scoraggiano il ricorso al processo offrendo ai contendenti strumenti alternativi di risoluzione delle controversie, riduce il contenzioso in entrata. Si tratta, in effetti, di strumenti attraverso i quali la lite viene definita (o addirittura evitata) fuori dalle aule di giustizia.