La novità preminente è consistita nell’aver concesso ai coniugi la possibilità di ricorrere, accanto a quelle tradizionali, a procedure alternative di minore impatto, sia dal punto di vista dei tempi necessari sia da quello della complessità delle procedure stesse sia, infine, da quello dei costi occorrenti.

E così oggi per ottenere la separazione, il divorzio o la modificazione delle pregresse condizioni si potrà ricorrere:

. Al Tribunale

Il Tribunale, infatti, rimane comunque competente per tutte le ipotesi, sia consensuali sia giudiziali, sia in presenza di figli che in loro assenza, sia in presenza di accordi patrimoniali che in loro assenza.

. Alla negoziazione assistita

In tutte le ipotesi di separazione consensuale (con figli o senza figli, con accordi patrimoniali o senza accordi patrimoniali), di divorzio congiunto, di domanda congiunta di modificazione delle condizioni, è anche possibile evitare il ricorso al Tribunale.

Gli accordi, in tal caso, passano attraverso la mediazione di due Avvocati, uno per ciascuna parte, che pongono in essere un’attività di negoziazione assistita.

L’accordo così raggiunto viene poi sottoposto al vaglio del Pubblico Ministero; questi, in presenza di figli minori, incapaci, con handicap o comunque non autosufficienti, farà le sue valutazioni in ordine alla loro posizione e provvederà o a concedere la sua autorizzazione oppure a rimettere le parti dinanzi al Tribunale, per una maggiore tutela della prole stessa.

Se non vi sono figli, oppure ve ne sono ma essi sono maggiorenni ed autosufficienti, il Pubblico Ministero è chiamato a concedere non l’autorizzazione ma il nulla-osta.

Sono escluse dalla negoziazione assistita, dunque, solo le procedure di separazione/divorzio giudiziali, che per loro natura richiedono ovviamente che siano portate dinanzi al Tribunale.

. All’Ufficiale di Stato Civile

Se la separazione è consensuale, se il divorzio è congiunto, se la volontà di modificare le condizioni sia comune, se inoltre non ci sono figli minori, incapaci, con handicap, maggiorenni non autosufficienti economicamente, se infine non c’è da stabilire nessun accordo di natura patrimoniale (trasferimento di beni, assegno di mantenimento, assegno divorzile, ecc.) si può ricorrere ad una procedura ancora più semplificata: ci si rivolge all’Ufficiale di Stato Civile, anche senza l’assistenza di un Avvocato (che è solo facoltativa) e senza il coinvolgimento del Pubblico Ministero.

Ma la legge consente ai coniugi di scegliere, all’atto del matrimonio o in un momento successivo, il diverso regime della “separazione” oppure quello della “comunione convenzionale” dei beni.

Più nello specifico:

Comunione legale dei beni

La regola generale è che i beni acquistati dai coniugi dopo il matrimonio entrano in comunione, sono cioè in proprietà di entrambi, anche se li avesse acquistati uno solo di essi.

Entrambi i coniugi gestiscono il patrimonio della famiglia, con uguali poteri. Gli atti di ordinaria amministrazione competono a ciascuno di essi, disgiuntamente dall’altro; per gli atti di straordinaria amministrazione occorre il consenso di entrambi.

Restano quindi esclusi dalla comunione:

– i beni che ciascun coniuge già possedeva prima del matrimonio;

– i beni ricevuti per successione o per donazione;

– i beni di uso strettamente personale;

– i beni che servono al coniuge per la sua attività lavorativa o imprenditoriale;

– i crediti da risarcimento del danno alla persona.

La comunione cessa nel momento in cui i coniugi si separano.

Separazione dei beni

Il regime della separazione dei beni è il regime patrimoniale più semplice: i coniugi mantengono separati i rispettivi patrimoni; ciascuno di essi ne rimane quindi proprietario, sia che si tratti di beni che già possedeva prima del matrimonio sia che si tratti, invece, di beni acquistati successivamente, già da sposato.

Ne deriva che ciascun coniuge amministrerà liberamente i propri beni, disponendone a piacimento.

Il regime della separazione dei beni può essere scelto al momento del matrimonio, mediante apposita dichiarazione, oppure in un momento successivo, con un apposito atto di convenzione.

Fondo patrimoniale

I coniugi (o anche uno solo di essi) possono infine decidere di destinare taluni loro beni immobili, beni mobili registrati oppure titoli di credito ad un fondo avente la finalità di fare fronte ai bisogni della famiglia.

Per la costituzione del fondo patrimoniale occorre l’atto pubblico (del Notaio).

La particolarità sta nel fatto che tali beni, per la specifica destinazione che essi hanno, non possono essere aggrediti dai creditori dei coniugi per debiti contratti per scopi estranei ai bisogni della famiglia.

Per l’amministrazione dei beni del fondo si osservano le stesse norme previste per l’amministrazione dei beni della comunione legale.

È ovvio, infatti, che la giurisdizione dello Stato se può senz’altro sciogliere un matrimonio civile non può, invece, sciogliere quello religioso, di cui può unicamente ordinare la cessazione degli effetti civili (permangono quindi gli effetti religiosi).

Su istanza di uno dei coniugi, il Tribunale pronuncia lo scioglimento del matrimonio civile (o la cessazione degli effetti civili del matrimonio religioso) quando, esperito inutilmente il tentativo di conciliazione, accerta che la comunione spirituale e materiale tra i coniugi non può essere mantenuta o ricostituita per l’esistenza di una delle cause previste dall’art. 3 della legge n. 898/1970.

La più diffusa di tali cause di divorzio è, senza dubbio, la sussistenza di una precedente separazione, giudiziale o consensuale, fra i coniugi.

In tal caso, perché si possa proporre la domanda di divorzio, la separazione deve essersi protratta ininterrottamente da almeno dodici mesi (se si tratta di separazione giudiziale) o sei mesi (se si tratta di separazione consensuale) a decorrere dalla data dell’udienza di comparizione dei coniugi innanzi al Presidente del Tribunale o dalla data certificata nell’accordo di separazione raggiunto a seguito di convenzione di negoziazione assistita o, ancora, dalla data dell’atto contenente l’accordo di separazione concluso innanzi all’ufficiale dello stato civile.

Nel caso in cui ci sia stata la riconciliazione o comunque un’interruzione della separazione, viene meno il presupposto per richiedere il divorzio.Ma al divorzio si può pervenire, a prescindere da una separazione, anche per le seguenti ulteriori cause:

– in caso di condanna dell’altro coniuge ad una pena superiore a 15 anni per delitti non colposi;

– in caso di condanna dell’altro coniuge ad una pena detentiva (o di sua assoluzione per vizio totale di mente o di sentenza di non doversi procedere per estinzione del reato) per i reati di incesto, di violenza carnale, di atti di libidine violenti, di ratto a fine di libidine, di induzione, costrizione, sfruttamento o favoreggiamento della prostituzione;

– in caso di condanna dell’altro coniuge per omicidio volontario di un figlio, per tentato omicidio del coniuge o di un figlio, per lesioni personali (ricorrendo determinate condizioni) in danno del coniuge o di un figlio,

– nel caso in cui l’altro coniuge, cittadino straniero, abbia ottenuto all’estero l’annullamento o lo scioglimento del matrimonio o abbia contratto all’estero un nuovo matrimonio;

– nel caso in cui il matrimonio non sia stato consumato;

– nel caso sia intervenuta sentenza di rettificazione di attribuzione di sesso.

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In una delle sue opere il giurista Arturo Carlo Jemolo lanciò una similitudine, assurta poi al rango di luogo comune, secondo cui la famiglia, e quindi anche la relazione personale tra i coniugi, appare come “un’isola che il mare del diritto può lambire, ma lambire soltanto … La famiglia è la rocca sull’onda, ed il granito che costituisce la sua base appartiene al mondo degli affetti, agl’istinti primi, alla morale, alla religione, non al mondo del diritto”.

L’auspicio era dunque che fosse circoscritto al minimo essenziale il ricorso alla regolazione giuridica dei rapporti parentali.

È invece agli occhi di tutti che la società moderna ha reso sempre più necessario l’intervento del legislatore nella delicata materia, in tutte le sue implicazioni, al fine di regolare, all’interno della famiglia e verso l’esterno, i rapporti patrimoniali, le responsabilità, la civile convivenza, la stessa cessazione del rapporto coniugale, ecc.

Ed ecco che la figura del legale s’impone come necessaria, per la gestione di vicende e rapporti che, una volta in fase patologica, non possono prescinderne.